LOGOWANIE
Zarejestruj sie

Prawo jako rozkaz suwerena a paradoks łysego

„Trzy słowa ustawodawcy wystarczą, aby zamienić zbiory bibliotek prawniczych w nikomu niepotrzebną makulaturę” – za słowami tymi, przypisywanymi1 niemieckiemu juryście Juliusowi von Kirchmannowi, będącymi esencją jego ataku na traktowanie prawoznawstwa jako dyscypliny naukowej, kryje się mym zdaniem gorące przekonanie co do trafności wczesnej pozytywistycznej teorii powstawania i obowiązywania prawa. W myśl tej teorii, w kształcie nadanym jej przez Johna Austina, „prawo, w dosłownym i właściwym sensie, może być określone jako reguła zachowania ustanowiona dla jakiejś myślącej istoty przez inną myślącą istotę, mającą nad tą pierwszą władzę”2. Prawem jest więc rozkaz, ale nie każdy, lecz tylko ten, który ma ponadto charakter ogólny, a więc może być normą lub regułą, natomiast rozkazy nakładające obowiązek dokonania jakiegoś pojedynczego działania lub zaniechania nie należą do prawa. Co więcej, musi to być rozkaz wydany przez suwerena dla swoich poddanych, ale suwerena w rozumieniu politycznym, co oznacza, iż z kręgu prawa pozytywnego wykluczone zostały prawa boskie (prawa natury), ale też i rozkazy wydawane np. przez pracodawców zatrudnionym przez nich pracownikom3.
Nieco inaczej definiują prawo przedstawiciele nurtu kontynentalnego pozytywizmu, dla których jest nim ustawa będąca wyrazem woli suwerena i tylko ona. Ów suweren posiada zaś niczym nie ograniczoną wolność w zakresie stanowienia prawa, z kolei podmioty, do których jest ono adresowane, nie posiadają nawet tego minimum wolności, jaką dysponuje żołnierz odmawiający wykonania rozkazu mającego na celu przestępstwo lub wykroczenie. Prawo jest tożsame z ustawą, zaś jego stosowanie przybrać winno konstrukcję sylogizmu4.

Ważną tezą postawioną przez zwolenników pozytywizmu prawniczego było założenie o oddzieleniu prawa od moralności. Otóż suweren jako podmiot, który nie ma nawyku posłuchu wobec nikogo, nie jest związany przy stanowieniu norm prawa żadnymi zasadami moralności ani potocznie rozumianej sprawiedliwości. Oczywiście nie oznacza to, iż ustanowione przez niego ustawy nie mogą być odzwierciedleniem wspomnianych norm i wartości, niemniej mogą one być wobec nich neutralne, a nawet pozostawać w sprzeczności z nimi.

Oczywiście teorie te wzbudziły wiele kontrowersji i po dziś dzień są one przedmiotem żywej dyskusji, która uległa szczególnemu nasileniu, jak odnoszę wrażenie, wraz z zakończeniem drugiej wojny światowej i powstałym problemem osądzenia osób odpowiedzialnych za szereg zbrodni, tyle że w moralnym, filozoficznym rozumieniu tego słowa, a nie prawnym, jeśli stać na stanowisku ortodoksyjnego pozytywizmu. Dobrym przykładem może być tzw. formuła Radbrucha, koncepcja uniwersalnych praw człowieka czy też choćby neoliberalna filozofia prawa Ronalda Dworkina.

Pewne wątpliwości związane z pozytywizmem wiążą się z pojęciem normatywności. Generalnie za naczelną cechę prawa uważa się jego normatywny charakter. Prawem więc miałyby być normy (reguły, zasady, przykazania), co oznacza, że pewne wzory zachowań uznaje się za powinne, inaczej mówiąc obowiązujące, wiążące, dyscyplinujące do określonego sposobu postępowania5. Rodzi to jednak pewne pytania pod adresem klasycznego pozytywizmu, które znajdują swój wyraz w paradoksie, którego autorstwo zwykło się przypisywać Eubulidesowi z Miletu6.

Otóż weźmy kogoś niełysego. Czy usunięcie jednego włosa uczyni go łysym? Ależ skąd! Utrata tylko jednego włosa jeszcze nikogo nie zamieniła w łysego. Trudno kwestionować następujące stwierdzenie: „Jeśli X nie jest łysy, to po stracie jednego włosa X nie stanie się łysy”. Skoro tak, to usunięcie dwóch włosów także z niełysego nie zrobi łysego, wystarczy dwa razy zastosować powyższe stwierdzenie. Również trzech, czterech, pięciu, itd. Za każdym kolejnym traconym włosem możemy twierdzić: „stracił co prawda jeden włos, ale utrata tego włosa nie uczyni go łysym”. Więc człowiek może stracić dowolnie dużo włosów i tak nie stanie się łysym7. A przecież są ludzie łysi, którzy takimi wcale zawsze nie byli!

Analogicznie paradoks ten można odnieść do prawa rozumianego jako rozkaz suwerena. Jeśli bowiem jeden podmiot, do którego adresowana jest norma, nie podporządkuje się lub nie zadośćuczyni jej i uniknie wiążących się z tym potencjalnie przewidzianych przez daną normę konsekwencji, nie pozbawia to jeszcze tej normy waloru obowiązywania. Podobnie rzecz się będzie miała, gdy druga osoba także odmówi zachowania się pożądanego przez normodawcę. Taki sam sposób zachowania się kolejnych i kolejnych podmiotów winien być oceniany tak samo, a tymczasem jeśli stanie się on wspólny dla wszystkich, to będzie oznaczać, iż dany sposób zachowania się faktycznie nie jest uważany za obowiązujący, mimo że spełniać będzie test of pedigree – pozytywistyczny przepis prawa nie będzie więc w istocie normatywny, nie będzie spełniał swej absolutnie podstawowej roli.

Sądzę jednak, iż odnoszenie tego paradoksu do pozytywizmu nie jest trafne, a wynikać może tylko z braku precyzji – a rzekłbym, iż nawet i konsekwencji – Austina i jego kontynentalnych odpowiedników. Z pewnością bowiem teza, iż suwerenem jest podmiot, w odniesieniu do którego stwierdzi się naocznie, że „otrzymuje zwyczajowo posłuch od znaczącej większości społeczeństwa”8 nie jest przykładem wzorcowej precyzji budowania teorii naukowej. Nie oznacza to jednak, iż sama koncepcja jest błędna.

Szczególnego podkreślenia wymaga moim zdaniem słowo „rozkaz&#
8221;. Jest to jakościowo coś jednak innego niż „polecenie”, „życzenie” czy „wola” określonego zachowania się. Osoba rozkazująca ma prawo9 oczekiwać, iż będzie on spełniony, czy to przy chętnym współudziale podmiotu, do którego jest on kierowany, czy przeciwnie, wręcz wbrew osobistym zapatrywaniom podkomendnego. Wiedza ta wypływa ze świadomości środków, którymi może się rozkazodawca posłużyć celem przymuszenia lub wręcz ukarania opornego adresata rozkazu. Okoliczność, iż rozkaz ten nie jest realizowany przez żaden z podległych podmiotów nie pozbawia go charakteru normatywnego, a jedynie uzasadnia zastosowanie (lecz nie oznacza obowiązku, suweren nie jest bowiem ex definitione nawykły do posłuchu, choćby wobec norm stanowionych przez samego siebie10) sankcji.

Zaznaczyć tu jednak należy, iż nie każdy przejaw woli suwerena stosownego postępowania podległego mu podmiotu musi mieć charakter rozkazu. W szczególności wszelkiego rodzaju normom programowym, deklaracjom i apelom, których realizacja nie jest obwarowana żadnymi sankcjami, nie można przypisać atrybutu wiązania podmiotów mających posłuch wobec suwerena. Nie jest trafne moim zdaniem przypisywanie tego rodzaju „przepisom” miana leges imperfectae, gdyż w ogóle nie są one prawem. Sam fakt ich zamieszczenia w oficjalnym urzędowym publikatorze nie czyni jeszcze z tego rodzaju przepisów prawa, a to z tego powodu, iż jest to przesłanka konieczna promulgacji, ale jeszcze nie wystarczająca. Nie można więc twierdzić, iż mamy tu w ogóle do czynienia z działaniem wbrew stanowczej woli rozkazodawcy, z „usuwaniem włosa”.

Odmiennym przypadkiem jest sytuacja, gdy podmiot wyrażający stanowczą wolę odpowiedniego zachowania innego podmiotu nie jest w stanie zastosować żadnej sankcji w przypadku braku stosownej reakcji. Oznacza to, iż owa wola nigdy nie miała charakteru rozkazu, gdyż adresat nie miał stosownego nawyku posłuchu, oczekiwania podmiotu „rozkazującego” były zaś bezzasadne. W takiej sytuacji w ogóle „rozkazodawcy” nie przysługiwał atrybut bycia suwerenem, nie miał on władzy nad adresatem „rozkazu”, a w konsekwencji jego wola nie miała charakteru prawa. Już od samego początku nie był on więc „niełysym”, więc nie było możliwe i „usunięcie jednego włosa”.

Paradoks łysego może znaleźć zastosowanie tylko wobec pojęć nieostrych11, a więc i „prawa”. Uważam jednak, iż pozytywistyczny „rozkaz suwerena”, stanowiący niejako synonim „prawa”, jest pojęciem dostatecznie ostrym, przy wszystkich wyżej wskazanych zastrzeżeniach, by przyjąć w konsekwencji, że nie można do niego odnosić paradoksu łysego.

1. A. Peczenik, Koherencyjna teoria argumentacji prawniczej (fragment i tezy) – dla uczestników wykładu fakultatywnego z retoryki i dla uczestników wykładu fakultatywnego z filozofii prawa, http://szczecin.ivr2003.net/ZAMIAST_SKRYPTU.htm.
2. J. Austin, The Province of Jurisprudence Determined, London 1977, s. 5 [za:] J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia prawa XIX i XX wieku, Kraków 1998, s. 27.
3. J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia..., op. cit., s. 27-29.
4. Ibidem, s. 33.
5. Normatywność prawa – definicja normy prawnej. Abstrakcyjność i generalność norm prawnych, http://www.studenci.pl/my/index.php?akcja=szczegoly&ocena=n&id=2608&id_kat=30.
6. http://en.wikipedia.org/wiki/Eubulides.
7. http://ceti.pl/~gralinski/archiwumfi/lysy.htm.
8. J. Stelmach, R. Sarkowicz, Filozofia..., op. cit., s. 30.
9. Oczywiście nie w sensie jurydycznym, a potocznym.
10. Mam świadomość, iż istnieją poglądy odmienne, niemniej odmawiam im trafności. Rozkazodawca nie podlega żadnym obowiązkom ani wymogom czy to racjonalności, czy to moralności. Jego status suwerena wynika tylko i wyłącznie z siły, którą posiada, nie zaś jakichkolwiek innych walorów. Oczywiście wspomniana siła nie musi być też siłą w rozumieniu fizycznym, byle prowadziła ona do podporządkowania się innych podmiotów.
11. http://plato.stanford.edu/entries/sorites-paradox/#3.

Autor: Klemens
skomentuj
KOMENTARZE NA TEMAT GRY
więcej komentarzy dodaj komentarz